赵可金：中美关系分歧不可怕 只要勤对话

要解决这些问题，有以下三点措施：其一是要从体制上建立有效机制，防止和及时惩治公共权力腐败。

自英国比较法学家沃森的《法律移植：比较法的方法》 一书问世之后，"法律移植"一词不仅在英语世界成为描述法律迁移现象的主流话语，而且在其他地方也产生了广泛的影响，成为学者论述法律迁移现象时常用的词语。根据桑托斯的观察，法律全球化有四种路径，一是全球化的地方主义(globalized localism)，二是地方化的全球主义(localized globalism)，三是世界主义（cosmopolitanism），四是人类共同遗产（common heritage of humankind）的保护。

与其他隐喻类词语一样，法律移植的隐喻虽然存在以上问题，但也有其优点。第二，当代中国的法律移植放弃了"一边倒"的"苏化"倾向，开始采取多角度的灵活姿态，博采各国法律之长为我所用，尤其重视对西方法律的借鉴和移植。沃森所主张的法律自治论不符合法律与社会的实际关系，将法律等同于规则并与社会情境剥离开来，不过是在逻辑上消除了法律移植的障碍，实际上并无助于减化法律移植的复杂性，无法回避法律移植会遇到的各种阻力。科特雷尔从共同体类型与法律移植可能性及其难易程度之间关系的角度，系统地提出了法律移植的动态理论范式，避免了其他学者的简单化倾向，关照了实践的多样性和情境的复杂性。哈丁教授对东南亚法律移植的研究也得出了类似的结论："法律与政府的关系越密切……就越难于移植"。

这里，我们所关心的主要是法律全球化对于法律移植的影响。因此，孟德斯鸠、萨维尼和罗格朗以及赛德曼夫妇所提出的法律不可移植的范式特别适合于理解初民社会的法律。司法裁判中的公共政策适用，必须符合司法三段论的要求。

换言之，作为一种非正式的法源，公共政策进入司法的前提，是要求其必须满足合法性的准则。因为正是由于公共政策的多元化以及公共政策的开放性，一方面使得公共政策司法容易受到来自公共政策本身、政策资源、政策环境、政策执行机构以及政策执行者自身等多种决定性因素或关键性变量的影响，进而造成公共政策司法的不确定性。孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第111页。江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心研究人员。

只有在较少的情形下，才表现为一种裁判的依据。[89]河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第237号

[18] 在一次对某层法院院长的访谈中，我曾经追问到，在目前普遍存在着案多人少的困境下，你身为基层法院的院长，是如何来看待这些摊牌工作的？他告诉我们，从原则上讲，基层法院可以拒绝这些工作，这些工作也不是一种强制性的摊牌，但如果法院不积极履行，到年终单位考评的时候，单位就可能获得不了考评的优秀，自然也就得不到年终奖励的各种可能福利，其结果自然就是我们法院的全体司法干警们都吃亏了。另一方面，法官所作出的判断必须建立在合理和客观的事实及规范基础之上，而这两方面结合在一起，就意味着当事者从事的论辩活动，对于法官判断的形成，具有决定意义。有效旨在防止无政府状态，促进公共事业。行政治理往往具有直接有效性，能快速稳定和平息社会纠纷，扼制其向激烈化冲突转变的态势。

例如，在河南、安徽、河北、江西和湖南等传统农业大省，很多农村在2003年3月1日《农村土地承包法》实施生效以后，却仍然延续过去五年一流转的传统做法，直到2010年以后才开始停止流转。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。同时，由于传统法律框架针对这些新型社会纠纷，或者存在着法律滞后和法律缺失的情形，或者出现因法律过于粗放而难以发挥其调整的功能，从而引发出社会纠纷。不仅如此，在群体性社会纠纷中，群众利用信访途径，往往将维护自身合法权益转换为非正常上访甚至是闹访的方向发展，从而又成为了一个维稳问题。

[15] 吴飞：《自杀作为中国问题》，生活×读书×新知三联书店2014年版，第47页。第二十二条规定，基层人民法院除审判案件外，并且办理下列事项：（一）处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件。

[25] 强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第123-124页。但这一具有以追求实质正义为导向农村土地流转的传统做法，却与《农村土地承包法》所体现的去人不去地、添人不添地立法精神严重背离。

例如，在三八妇女节来临之前，加大对侵犯妇女合法权利的个案审判力度。为了防止矛盾激化，法官不得不在法与情理之间采取沟通策略：在具体案件中利用情理地方性知识，采取当事人容易接受的语言与行为进行说服，甚至用非正式的方式操作法定制度，用法官的话说就是乡下锣鼓乡下敲，其实质是把审判的合法性转化为道德上的合理性，从而使审判获得当事人和社会的承认。因为，就其绝对化而言，我们的权利话语促进了不切实际的期盼加剧了社会冲突，遏制了能够形成合意、和解，或者至少能够发现共同基础的对话。因为，基层法院非常清楚，诸如对这些纠纷的解决，法律上正确的司法公正形态，远远不如现实上握手言和的司法公正形态。而本文所讨论的基层社会纠纷，主要是指由基层法院所受理的基层社会纠纷。[17] 赵晓力：《通过合同的治理》，载《中国社会科学》2000年第2期。

在社会纠纷爆发的领域上，基层社会纠纷具有鲜明的多样性，既包括婚姻、家庭、继承、赡养、土地、房屋、民间借贷和侵权等传统社会纠纷之外，还包括恋爱、交通事故、相邻关系、意外事件和工伤等具有鲜明城市化特征的纠纷，甚至还包括劳资、物业、医疗、环境和校园伤亡等不断凸显的新型社会纠纷。其中，对于纠纷解决职责的承担，基层社会治理主体，在承担信访-维稳治理模式下各种社会纠纷解决之外，也要承担地方和基层日常治理当中所面对各种社会纠纷的解决。

三、基层社会治理中基层司法的二元结构属性 中国基层司法的特点及其社会治理功能，是国家权威治理体系在基层社会治理实践当中的一个具体展开，并被深深地嵌入我国以政法为组织基础的整个国家治理体系当中，即法律的治理化就构成了中国法律的新传统，即政法传统。[29]初审法官的这种似乎矛盾上交型的做法，或许是基于案件的难办，或许是基于案件的敏感，更或许是基于案件的复杂，但这种矛盾上交的做法，却是初审法官为保障纠纷解决的司法性所做的一种现实主义理性选择。

[②]因此，在基层司法实践当中，司法审判对纠纷的具体解决，在事实和规范两个不同层面上，仍然要遵循一般性的司法规律，以实现个案的公正司法。社会治理是一个具有中国特色的概念，既不同于单纯的政府管理，也不同于以社会自治为基础的社会自我治理，更不同于建立在市场主体自我治理基础之上的公司治理等。

[47] 高其才、黄宇宁、赵彩凤：《基层司法》，法律出版社2009年版，第246页。该文明确了未来我国城乡社区治理的模式，就是党的领导下的政府治理模式、社会自我调节模式和居民自治模式的三者有机结合。[21]基层法官司法知识的地方性，通常是以情理型司法的司法形态来具体展开，而区分于法理型司法。例如，在诸如非法行医罪和集资诈骗罪等犯罪领域当中，由于经常是发生在熟人之间或者邻里之间，被告人在庭审当中还会出于悔过、自责和希望谅解等原因，主动要求法庭加重对其犯罪行为的刑事惩罚力度。

赵晓力在研究中国农村的派出人民法庭时指出，基层人民法院及其派出人民法庭往往会努力将从合同纠纷到治安纠纷等，通过各种方式将其纳入到法治的轨道，但并非意味着必须通过诉讼方式来解决，而是依循司法-治理的内在运行逻辑来展开，裁判只是治理的一个环节而已。[29] [美]理查德×波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第328页。

一方面，地方党委和政府及相关领导，立足于国家法治建设和社会改革大格局的立场，开始支持和理解基层法院推进以审判为中心的相关司法改革，切实维护法院和法官的司法权威性。在基层社会治理法治化的实践中，为应对纠纷社会和冲突社会在基层社会的逐渐呈现，基层司法在社会维稳治理压力的支配下，开始朝向回应性、治理性、善治性和法治性等方向转变。

[34]特别需要说明的是，这种侧重于以合情理性为导向的基层司法模式，其对情理的理解，往往是客观性的，而非简单的合道德性要求。基层司法更侧重于从合情理性层面来建构纠纷解决的依据，其原因是复杂的。

可见，对于基层法院而言，努力完成好纠纷解决的司法日常工作，但这些都是法院本职范围之内的工作，相反，在完成本职工作的基础之上，还能完成其它工作，则无疑就是作为单位的基层法院的亮点了。尤其是在离婚案件当中，法官需要在案件审结之后，甚至多次回访当事人。然而，基于诸多的客观现实原因，基层群众的法律意识和诉讼程序意识虽然得到了普遍的提升，但在大多数的情况之下，仍然存在着诸如只有权利意识而缺乏法律意识尤其是证据意识、诉求虽然具有合理性（可同情和可理解的）但是却普遍缺乏司法上的可救济性等情形。[33] [美]马尔科姆×M.菲利：《程序即是惩罚》，魏晓娜译，中国政法大学出版社2014年版，第187页。

在对历史积案的治理问题上，历史积案由于时间跨度长、社会负面影响大、处理成本高甚至涉及人员众多等复杂原因，基层相关涉事单位一直采取拖延甚至是压制等方式来应对，而无法采取一劳永逸的信访治理途径来解决，更无法将其纳入法治途径尤其是通过司法途径来解决，基层政权可能陷入到治理性危机的困境当中。面对这样的疑难和复杂纠纷，基层法院与其选择严格法律程序主义、证据法定主义或者严格法条主义等司法运作模式，远不如选择更具灵活性、能解决实质问题和更能实现实质公正的司法运作流程，这样往往更可以收获当事人服判的案结事了的社会效果。

[22] 吴英姿：《乡下锣鼓乡下敲》，载《南京大学学报（哲学×人文科学×社会科学）》2005年第2期。而要走出这一困境，无论是以国家和政府为后盾的基层社会治理体系建构，还是以多方协同、社会自治和公共治理为路径的基层社会治理平台的建构，基层社会中的司法治理，只有不断地超越既有的地方利益、部门利益和行业利益等，才能最终转化为一项具有法治建构意义的基层公共治理事业。

尤其是在一个日益复杂的现代社会当中，社会发展的日益复杂性，自然带来了法律知识的日益复杂性，进一步自然就催生出了司法自身的复杂性，而司法不断朝向专业化方向发展则是必然。[48] 季卫东：《通往法治的道路》，法律出版社2014年版，第116页。

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